一级工伤职工未申请停工留薪期延长，停工留薪期、护理费如何计算？

律师观点分析

基本案情：申某某于2020年3月11日9时40分左右，在山东某某集团承包的德州经济技术开发区有研半导体项目工地工作中被射击钉枪贯穿胸部，导致躯干受伤。送至德州市中医院，诊断为：1、双侧胸部贯穿伤；2、左侧血气胸；3、右侧胸腔积液；4、颅脑积气；5、肋骨骨折。住院期间用人单位没派人员护理。2020年10月23日，德州市人力资源和社会保障局做出《认定工伤决定书》(德人社伤字〔2020〕33号），认定申请人申某某受到的事故伤害为工伤。2022年3月7日，德州市劳动能力鉴定委员会做出《初次鉴定结论书》（德劳鉴〔2022〕375号），鉴定结论为：劳动功能障碍程度：壹级；生活自理障碍程度为：完全生活护理障碍。配置防褥疮床垫（编号：30001）、高靠背轮椅（编号：30011）、一次性护理垫（纸尿垫、纸尿片、纸尿裤)(编号：30014-SD）。2022年7月28日申某某申请劳动仲裁，请求：1、山东高速德建集团有限公司支付停工留薪期工资152556元（24个月）；2、支付护理费188267元（二人24个月）；3、医药费、残疾辅助器具费、交通费共计15559.5元。德州市劳动争议仲裁委员会于2023年3月23日作出裁决支持了申某某停工留薪期工资152556元及护理费188267元，认为第3项应向工伤基金主张，没有支持。后，山东高速德建集团有限公司不服提起诉讼，请求不支付上述两项费用。2023年9月5日经德州经济开发区法院调解，由山东某某集团有限公司一次性支付申某某停工留薪期工资及护理费共计250000元，如逾期则按仲裁裁决数额340823元执行，该案已履行完毕。

裁决结果及理由：关于停工留薪期工资，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，被申请人对申请人的劳动报酬负有举证责任。被申请人在规定的时间内没有提交相关证据，应当承担不利后果。申请人主张按照《山东省2021年分行业城镇非私营单位平均工资》中建筑业从业人员平均工资76278元计算月工资，对此，本委予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”和《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条“对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月”和第七条“工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需要治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。用人单位对工伤职工停工留薪期有异议的，应在接到申请7个工作日内持该职工的工伤认定书、住院或门诊病历、相关检查报告、协议医疗机构出具的休假证明、职工延长停工留薪期申请书等，向市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期确认。用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会作出确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇”的规定，申请人本人完全生活护理障碍，无法向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，鉴于申请人的特殊情况，申请人法定代理人要求确认申请人的停工留薪期为24个月，要求被申请人支付停工留薪期工资152556元，本委予以支持。关于护理期限、人数和护理费。申请人住院治疗以及停工留薪期内被申请人没有派人员进行护理，被申请人认为护理人员应为一人，护理期间过长。根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，申请人要求被申请人支付住院期间及停工留薪期的护理费188267元，本委予以支持。关于医疗费、残疾辅助器具费、交通费。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。”的规定，被申请人为申请人缴纳工伤保险，申请人要求被申请人支付医药费11868.4元、残疾辅助器具费1433元、交通费2258.1元，没有法律依据，本委不予支持。裁决结果：自本裁决书生效之日起10日内，被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资152556元、护理费188267元。驳回申请人的其他仲裁请求。

法院裁判要旨：该案在法院阶段双方当事人调解结案，由用人单位一次性支付受伤职工250000元，如逾期则按340823元执行，已履行完毕。

延伸解读：本案典型性是，一级伤残员工没有申请停工留薪期延长，是否能按最长时限24个月主张停工留薪期？完全护理依赖员工在劳动功能障碍作出前的护理期限及护理人数应支持一人护理还是二人护理的问题？我方的观点是停工留薪期主张为24个月，因该员工自受伤至劳动能力等级作出时隔24个月，护理期同停工留薪期也是24个月，按实际护理人数二人主张护理费。依据《工伤保险条例》第33条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第4条第四条　对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。用人单位对工伤职工延长停工留薪期有异议的，应在接到申请7个工作日内持该职工的工伤认定决定书、住院或门诊病历、相关检查报告、协议医疗机构出具的休假证明、职工延长停工留薪期申请书等，向市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期确认。用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会作出确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇。”结合申某某的实际伤情，仲裁委和法院对停工留薪期24个月均予认定。仲裁委对自受伤至劳动功能障碍作出期间的护理费及护理人数均给予支持（因工伤基金是在2022年4月份开始支付的护理费和伤残津贴）。因本案在法院阶段是调解结案，护理期限视同停工留薪期期限，但护理人数因调解没有给出裁决性结论。用人单位不服仲裁裁决起诉后，一审中主要争议是护理人数问题，本案实际情况是伤者申某某的护理一直是其妻子、女儿或者女婿二人进行护理。我方多次找德城区人社局和德州市人社局要求给出鉴定结论，人社局回复对工伤中的护理人数和期限不给作鉴定，也即该问题存在法律适用的空白，没有明确的法律可依。经查阅相关案例，司法实务中多参照人身损害赔偿中的相关规定或为自由裁量的范围。有的案例按人身损害赔偿标准裁决，住院期间二人护理、出院后一人护理；也有仲裁、一审均按二人护理，二审对此也会维持。因在一审中，用人单位同意一次性在仲裁基础上少支付一部分，受伤员工家属为避免申请强制执行同意调解意见，以25万元调解结案。调解避免了矛盾的激化，案结事了，起了很好的社会效果。该案值得探讨的问题是工伤案件中，一级伤残员工，受伤两年后作出劳动能力等级鉴定，这期间的护理人数、护理费如何计算？在无法律可依的情况下，是按实际护理人数计算？还是参照人身损害赔偿的护理人数及标准计算（按人损申请护理期及护理人数的鉴定）？还是按工伤基金支付的护理费计算？建议有关部门出台法律依据或者由社保部门作护理依赖鉴定时出具护理人数及期限的结论。